和解协议写作应当注意的几个问题

　　和解协议 (和解合同) , 又称赔偿协议、私了协议。它是指当事人之间有了纠纷 (例如, 因侵权产生的纠纷或者合同发生的纠纷) , 在当事人双方或其他人的参与下, 在平等协商、互谅互让的基础上达成了结纠纷的一种协议。现代社会, 和解与诉讼是最为典型的两种民事纠纷解决方式, 已经获得人们的普遍认可, 且也体现在我国法律条文中。但是, 我国法律虽然规定了和解协议的名称, 但既没有给予定义也更没有为其设立相应的规则, 因此, 学界通说认为和解协议是一种无名合同 (参见隋彭生著:《合同法要义》2015年6月第4版, 第429页) 。规定了名称, 而没有为其制定规则, 这和其他无名合同并无实质性区别, 因此笔者赞同该合同为无名合同的说法。和解协议在民间统称赔偿协议, 但事实上, 赔偿协议只不过是和解协议中使用最多的一种。本文也是以赔偿协议的写法来论说和解协议的写法的。例如, 某甲在一个雨后的晚上在小区遛自己的宠物狗, 但没有拴狗绳, 该宠物狗在跑动时经过某乙 (女, 63岁) 身边时某乙突然摔倒受伤, 当天花治疗费510元。第二天, 某甲和某乙及其老伴儿某丙协商后, 就赔偿问题达成一致意见, 由某甲一次性赔偿某乙3000元, 双方彻底了结纠纷。这个协议就是和解协议, 通常是采用书面形式的。当然, 如果没有采用书面协议, 有证据证明协议的成立和内容的, 也仍然可以认定赔偿协议的存在。

　　一、要了解和解协议写作须遵守的法律规定

　　我们说和解协议是无名合同, 没有法律对和解协议的内容进行具体规定, 但这并不是说和解协议就没有法律规定可供遵循。和解协议或者和解合同说到底它是一种合同, 是一种民事法律行为, 法律关于合同和民事法律行为的一般性规定以及原则性规定, 对和解协议当然都是具有规范效力的。根据笔者对和解协议写作的体会, 在撰写这类文稿时至少要把握这样三点:一是《民法总则》第143条关于民事法律行为效力的规定, 即一个有效的民事法律行为应具备的条件有: (一) 行为人具有相应的民事行为能力; (二) 意思表示真实; (三) 不违反法律、行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗。二是《民法总则》第151条关于“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形, 致使民事法律行为成立时显失公平的, 受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销”的规定。三是《民法总则》关于代理的规定, 包括法定代理和委托代理的规定。理解了上述法律规定, 在订立和写作和解协议时就应当先考察对方当事人是否具有完全民事行为能力, 如果对方看起来只有十七八岁的样子, 就应当要求对方出示身份证, 以核实清楚对方的真实年龄。如果对方是老年人, 则最好要求有子女陪同。因为在法律上和理论上虽然都认为老年人属于具有完全民事行为能力人, 但年龄比较大的老年人, 尤其是75岁以上的或者虽然不到75岁但身体比较差的一些老年人, 其认识能力和辨认能力确实会降低一些, 如果没有子女等近亲属在场陪同, 事后该老年人一方如果反悔, 尤其又是在老年人一方妥协让步的情况下, 往往是比较麻烦的。

　　另外, 在有代理人代理当事人进行和解协议的谈判和撰写的情况下, 是法定代理人的要查看一下其户口簿, 以查实是否为真实的法定代理人;是委托代理人的, 应当要求委托人当面在委托书上签字并收好委托书保存。但在民间委托代理中写委托书并由受托人当场签字的情况是极为少见的, 笔者的做法是在和委托人的受托人协商一致并写好和解协议后, 最后签字时由委托人 (当事人) 在当事人栏目内签字, 将委托人作为当事人一方的参与人或者帮助人写在和解协议的正文或者尾部。

　　再就是注意不要违反法律和行政法规的强制性规定, 不要利用对方的危困状态, 不要想赚大便宜。例如, 在一些涉及犯罪的赔偿案件中, 当事人在和解协议中往往有这样的条款:一方向对方赔偿金钱之后, 要求对方不准向司法机关告发, 如果告发则分文不赔。甚至约定即使司法机关询问也不能说明真实情况, 甚至要求接受金钱的一方销毁证据等。这样的和解协议不仅有当事人参加甚至还有当事人的亲属或朋友参加甚至策划、指使。这样的和解协议不但无效甚至要涉及新的违法犯罪, 这是特别要注意的。不要利用对方正在等待手术求告无门的情况要求对方签写和解协议支付赔偿款, 等等。

　　上述内容似乎虽然与和解协议的写作远了一点, 但这确实是“诗外功夫”, 是写好和解协议必须了解和掌握的, 不然纵使你有生花的妙笔恐怕也写不好和解协议, 固有的纠纷非但不能解决反而还可能还会生出新的麻烦和纠纷来。

　　二、尽量记载协商的过程

　　一个案件纠纷解决的结果是否公正合理, 当事人看重的当然是结果。因为当事人是事件的亲历者———从纠纷发生到谈判协商的过程是心知肚明的。但是, 一般人并没有亲历, 如果仅仅看到的是结果, 很难断定这个结果公正与否。使人们相信结果公正的一个有效途径就是将纠纷解决的主要过程展示记述出来, 这就是在诉讼解决纠纷中之所以特别重视裁判文书的释法说理的缘由吧。和解协议虽然不可能也不必像判决书那样释法说理, 但必要的过程仍然还是需要的, 这也是避免一方反悔的有效措施。例如, 本文开头提出的那个案例, 如果某甲和某乙只是简单地写这样一个和解协议:甲方赔偿乙方3000元, 今后无论乙方出现何种情况与甲方无关。但如果乙方在今后的治疗中花费医疗费3万余元, 反悔要求甲方继续赔偿, 这就涉及乙方是否缺乏判断能力以及处于危困状态等问题。但如果将协商的过程及人员写上, 例如乙方参与协商的人员有其女儿和一名医生朋友, 经过两个小时的协商, 双方一致同意由甲方一次性向乙方赔偿人民币3000元, 双方从此结束争端。这样, 如果乙方在此后再反悔要求增加赔偿数额, 通过和解协议本身甲方即可证明乙方在签订写作该和解协议时是不存在缺乏判断能力以及处于危困状态等问题的, 因为乙方有其女儿和医生朋友的参与。

　　笔者在这里再叙述一个自己作为受托人签订的一个比较成功的和解协议:张某和程某是同一小区的邻居, 在四年前的一个星期天上午, 张某的儿子 (7岁) A和程某的女儿 (7岁) B在小区的草坪空地上一起玩耍, A和B在互相奔跑追逐过程中 (B在前面跑, A在后面追) , B摔倒在地, 右脸部被划伤。程某领女儿到医院门诊治疗, 花医疗费120余元。当天中午, 程某领女儿B到张某家述说是张某的儿子A在奔跑中追上B并推了她一把后, B因此倒地摔伤。张某问儿子A, A承认追但不承认推。张某和程某经过协商, 由张某赔偿B人民币500元整。张某委托我给他写一份赔偿协议, 我在认真了解了事情的结果和协商的过程后, 起草了这样一份赔偿协议:首先写明B和A各自述说的B倒地的原因, 然后写医生诊断的结果及花费的医疗费用, 再写由张某一次性赔偿给B人民币500元, 最后写如果以后B的伤害扩大以及整容等情况, 程某均不再要求张某及A的其他监护人承担任何责任。

　　没有想到的是, 在四年后, B及其家长程某考虑到脸部的划伤留下一个小的疤痕影响美观, 到省城去进行整容并花整容费3万余元和交通费、住宿费5000余元。然后以当年的赔偿协议明显不公平为由要求张某再赔偿2万元。法院审理后判决驳回了B的诉讼请求。其理由就是赔偿协议是有效的, 不存在可以撤销或可以变更的法定事由。判决书还特别强调了B没有证据证明其损害是由于A的行为造成的。笔者和律师同行说起这份和解协议的写作, 他们都特别赞赏将事情的经过写上, 这样, 如果对方想反悔了, 既然损害事实都证明不了是被告所为, 也就谈不上赔偿了。如果不写明事情的经过但被告当年又同意赔偿了, 按常情常理就可以认定是你造成的, 而你当年的赔偿又是明显不公平的, 就很可能被要求再继续承担赔偿责任了。

　　三、注意对细节的正确把握

　　就笔者对民间和解协议的了解来看, 简单是一大特点, 有的就简单到只是收钱的一方写给付钱的一方一张便条 (这可以算是最简单的调解协议了) , 寥寥数行写明:收到某某赔偿款若干, 保证此事彻底了结, 此事再发生其他任何后果均与对方没有任何关系。但是, 既然要彻底解决纠纷, 就应当考虑到一切可能会发生的情况, 尤其是作为受托人代他人起草和签署和解协议时就更应当作如此计较和考虑。

　　俗话说, 细节决定成败。这句话用在和解协议的写作方面也是同样适用的。这里所说的细节, 一是和解协议协商过程中的细节, 二是和解协议写作本身的细节。因为协商过程的细节可以通过和解协议的写作方面的细节来体现, 因而这里只说一下和解协议写作方面的细节问题。

　　纵观民间一般的和解协议, 很少有细节方面的体现, 如果有, 大多也仅仅只是以简单的一句“经过双方平等协商”概括。其实, 如果仅仅写这样一句, 是没有太大意义的。一些和解协议日后被推翻———被撤销或者被认定无效, 往往也是由于细节问题。笔者认为, 和解协议写作过程中的细节, 尤其是自己一方比较强势, 而另一方又是老年人、残疾人、困难群体等属于弱势群体的一方, 他们也通常也会找亲朋好友参与协商和解过程的谈判 (这样, 实际情况并不弱) , 这时比较强势的一方最好要写明对方参加的人员, 这些人员与当事人的关系, 如果是专业人员也最好写明, 如医生、护士等, 在涉及伤害纠纷的赔偿中就有意义了, 日后这一方就不好说对伤害情况“缺乏判断能力”了。如果是经过多次协商才达成协议的, 也把多次协商的过程予以记载, 并把协商谈判的这些参与人员都写上并要求他们作为一方参与人在和解协议上签字, 对日后避免和解协议问题再生纠纷是有意义的。甚至赔偿数额以及赔偿方法是由哪一方先提出来的, 最好也写明白。例如, 受害方需要二次手术的, 赔偿方提出这部分赔偿待实际发生后再协商, 但受害方提出一次性解决并提出了数额, 赔偿方同意。如果受害方因为日后实际发生数额比赔偿数额大而反悔, 则没有了可能性。另外, 对赔偿中的多个项目也应当分别写明, 例如医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金, 等等, 这就可以说明这些该赔偿的项目都协商赔偿了, 如果只是笼而统之地写上共计赔偿若干元, 那么, 接受赔偿的一方如果说并不包括残疾赔偿金或者交通费等, 就是很麻烦的事情。

　　另外, 还有款项交付的时间、方式等, 双方互有交付的, 先后交付的顺序等都应当写明白。由于这是一切合同的共性问题, 在此就不予赘述了。